南方某市一所大學圖書館新館家具采購項目公開招標，預算金額2200萬元，要求投標人須為家具生產(chǎn)企業(yè)、不接受聯(lián)合體和不允許分包轉(zhuǎn)包。

中標結果顯示，一家無生產(chǎn)場地、生產(chǎn)設備和生產(chǎn)工人，委托代工廠生產(chǎn)的B公司中標。投標人A公司遂提出質(zhì)疑稱B公司不符合項目要求。代理機構作出答復，稱B公司投標品牌為自有品牌，且招標文件未限制委托代工方式，評委會經(jīng)過討論研究后認定其屬于生產(chǎn)企業(yè)。

A公司對質(zhì)疑答復不滿，隨后向當?shù)刎斦块T提起投訴。在當事人申辯環(huán)節(jié)，B公司稱其業(yè)務范圍包括家具制造等，并在投標文件中已提交與C工廠多年之前簽署的合作協(xié)議書。當?shù)刎斦O(jiān)管部門經(jīng)過多方調(diào)查，認為B公司和C工廠已經(jīng)構成實質(zhì)上的聯(lián)合體、分包或轉(zhuǎn)包的履約方式，B公司中標結果被判無效，責令重新開展采購活動。

在重新組織招標時，把招標文件中的轉(zhuǎn)包分包等相關條款給予刪除處理，還是B公司中標。

問題引出

1.本案例中，B公司代工行為屬于轉(zhuǎn)包分包嗎？

2.OEM企業(yè)屬于生產(chǎn)企業(yè)嗎？

3.OEM廠商參加投標會不會判無效標？

專家點評

OEM企業(yè)代工行為與法不合嗎？

從目前實際操作看，大多數(shù)政府采購項目均明確表示不接受分包。分包和轉(zhuǎn)包意思卻大相徑庭。根據(jù)相關法律規(guī)定，政府采購項目可采取分包方式履行合同，但嚴禁任何轉(zhuǎn)包行為。

關于分包，政府采購法律已作出明確規(guī)定?！墩少彿ā返谒氖藯l、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十五條都有明確規(guī)定。

關于轉(zhuǎn)包，是法規(guī)明確禁止的，《政府采購法實施條例》第七十二條提到供應商有將政府采購合同轉(zhuǎn)包等六大情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任。實務中，轉(zhuǎn)包情形更多發(fā)生在工程建設項目招投標上，《招標投標法》第五十八條、《招標投標法實施條例》第五十九條規(guī)定，“中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人”是違法行為，將承擔相應法律后果。

在政府采購業(yè)界專家、政府采購信息報社總編輯張松偉看來，本案例中B公司代工行為不屬于“轉(zhuǎn)包分包”，所謂分包是指兩個公司之間不存在OEM長期代工關系，而是臨時為了一個項目合作；所謂轉(zhuǎn)包是指兩家企業(yè)之前未簽訂代理協(xié)議，一家中標后讓另一家生產(chǎn)，再來簽訂OEM協(xié)議，這種臨時簽訂協(xié)議的行為叫做“變相的轉(zhuǎn)包”。

張松偉表示，“本案例中B公司和C工廠存在長期的OEM合作關系，雙方多年前已簽訂合作協(xié)議并明確責任和義務。此外，B公司擁有核心技術，有設計有商標，委托具有資質(zhì)的代廠家進行生產(chǎn)。B公司仍然對項目負責，其權利并未轉(zhuǎn)移，所以其行為不屬于‘轉(zhuǎn)包分包’?！?/p>

張松偉分析說，轉(zhuǎn)包和轉(zhuǎn)讓是一個意思，《標投標法實施條例釋義》對“轉(zhuǎn)讓”做出了明確定義，轉(zhuǎn)讓是指中標單位將與發(fā)包人簽訂合同所約定的權利、義務和風險轉(zhuǎn)由其他人來承擔，中標人退出原合同關系。禁止中標人轉(zhuǎn)讓合同主要基于三大考慮：一是對于通過招標訂立的合同，招標人在確定中標人時，除投標報價外，中標人的履約能力也是其評價的主要因素。根據(jù)《合同法》第79條第一項規(guī)定，這種基于自身能力而訂立的合同是不得轉(zhuǎn)讓的； 二是《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄逗贤ā返?72條規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！眱煞ǘ紝こ添椖康霓D(zhuǎn)讓作出了禁止性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第79條第三項規(guī)定，工程建設合同依照法律規(guī)定也不得轉(zhuǎn)讓；三是如果允許中標人轉(zhuǎn)讓合同，招投標制度就失去了意義，有可能嚴重影響工程質(zhì)量，甚至造成重大質(zhì)量事故。

“B公司代工行為同樣也不屬于聯(lián)合體投標?！睆埶蓚ソ忉尩?，所謂聯(lián)合體投標，即兩個公司為了同一個項目而組建的臨時組織，雙方各自負責，不存在隸屬關系，只是以一個聯(lián)合體的整體名義去投標。

本案中，B公司與C工廠之前已簽訂多年的合作協(xié)議，并非只為了參與這個項目投標而進行強強合作或優(yōu)勢互補。

OEM企業(yè)屬于生產(chǎn)企業(yè)嗎？

《政府采購信息報》記者查閱國家相關法律法規(guī)，未發(fā)現(xiàn)“生產(chǎn)企業(yè)”“生產(chǎn)商”“制造商”的明確定義。根據(jù)《強制性產(chǎn)品認證管理規(guī)定》，“生產(chǎn)者”“制造商”含義相同，“生產(chǎn)企業(yè)”一般指產(chǎn)品制造商委托生產(chǎn)的企業(yè)。

“生產(chǎn)企業(yè)就是生產(chǎn)商，英文叫manufacturer。從法律上來講，企業(yè)這個詞有多種含義，廣義地說，既可以包括有限責任公司、股份有限公司，也可以包括國有企業(yè)、個體工商戶等；狹義地說，則不包括個體工商戶。關鍵要看從哪方面去理解。對政府采購來說，具體要看項目招標文件是怎么規(guī)定和界定的，如果脫離政府采購招標文件來討論生產(chǎn)商和制造商的意義不大?！敝袊嗣翊髮W法學院教授、中國人民大學商法研究所所長劉俊海告訴記者，法律的概念語言原則上跟通用漢語是相同的，除非賦予特別的含義。

記者翻閱《現(xiàn)代漢語詞典》，其中“企業(yè)”一詞解釋為是從事生產(chǎn)、運輸?shù)冉?jīng)濟活動的部門，如工廠、公司等。在《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則》也有規(guī)定。

OEM“代工生產(chǎn)”方式下，生產(chǎn)者不直接生產(chǎn)產(chǎn)品，而是利用自己掌握的“關鍵的核心技術”，負責設計和開發(fā)，控制銷售“渠道”，把具體的加工任務交給其他企業(yè)去生產(chǎn)的方式。

張松偉補充道，貨物類產(chǎn)品品牌的實際擁有者就是業(yè)界通稱的制造商也就是真正的生產(chǎn)者，生產(chǎn)者等同于制造商。

OEM廠商參加投標該不該被判無效標？

據(jù)悉，OEM企業(yè)可謂司空見慣，比如大家熟知的微軟、IBM等國際大公司均采用這種方式，自己沒有生產(chǎn)工廠，只專注研究、設計等。另外，在《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》中，明確規(guī)定享受政策扶持的中小企業(yè)必須同時滿足兩項條件。

“OEM是長期存在并較為常見的一種方式，只有讓各種類型的企業(yè)參與投標，政府采購市場競爭才會更加充分。OEM不適用于工程和服務，但適用于家具等貨物類采購品目?！睆埶蓚フJ為。

劉俊海認為，OEM企業(yè)能否投標，關鍵還要看招標文件是否明確規(guī)定不接受貼牌生產(chǎn)產(chǎn)品?，F(xiàn)在代工情況很普遍，如果招標文件沒有作限制性規(guī)定，那么擁有品牌、委托代工的企業(yè)原則上都可以參與投標，但要保障所提供產(chǎn)品的質(zhì)量。

“假如本案允許聯(lián)合體投標及分包，關鍵還要看中標供應商在投標文件中是否具體說明其所投產(chǎn)品的代工廠。”上海國際招標有限公司總經(jīng)理金翔解釋，投標文件既是要約邀請，也是簽訂合同的基礎，按《合同法》規(guī)定，原產(chǎn)地和制造商均應為合同中不可或缺的關鍵要素，這些關鍵要素與投標報價密切相關，應當在投標文件中加以明確。金翔表示，如果招標文件對OEM貼牌生產(chǎn)有限制性規(guī)定，就應當按招標文件規(guī)定進行評審。反之，則允許OEM貼牌生產(chǎn)。當然，在招標文件中直接作出此類限制性規(guī)定時還要看是否與履行合同相關，是否與采購項目的具體特點和實際需要相適應。

▍法規(guī)鏈接

《政府采購法》

第四十八條經(jīng)采購人同意，中標、成交供應商可以依法采取分包方式履行合同。

政府采購合同分包履行的，中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應商就分包項目承擔責任。

《招標投標法》

第五十八條中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）

第三十五條投標人根據(jù)招標文件的規(guī)定和采購項目的實際情況，擬在中標后將中標項目的非主體、非關鍵性工作分包的，應當在投標文件中載明分包承擔主體，分包承擔主體應當具備相應資質(zhì)條件且不得再次分包。

《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》

第二條本辦法所稱中小企業(yè)（含中型、小型、微型企業(yè)，下同）應當同時符合以下條件：

（一）符合中小企業(yè)劃分標準；（二）提供本企業(yè)制造的貨物、承擔的工程或者服務，或者提供其他中小企業(yè)制造的貨物。本項所稱貨物不包括使用大型企業(yè)注冊商標的貨物。

 

文章來源于：今日頭條-政府采購信息網(wǎng)